CONVENIMIENTO DE SALARIO MINIMO ENTRE PATRONO Y TRABAJADOR, NO PUEDE SER INFERIOR AL ESTIPULADO COMO SALARIO MINIMO.
El tema debatido en la sentencia impugnada que da origen a la presente solicitud de revisión gira en torno a la aplicación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente contenido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente en lo que se refiere al origen de los componentes que integran el salario mínimo, donde la Sala de Casación Social en sentencia N° 1438 del 1° de octubre de 2009, estableció lo siguiente:
“…En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.
Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.
Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines.
Por las razones precedentes, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. (subrayado de esta Sala)
Seguidamente, la misma Sala de Casación Social, en sentencia N° 1154 del 23 de octubre de 2012, con ocasión a un recurso de control de la legalidad interpuesto, complementó respecto a lo ya expuesto referido al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:
“…Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.
En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposición legal.
De acuerdo al texto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social se desprende claramente que cuando el salario de un trabajador sea mixto, es decir, esté compuesto de una porción fija y de una variable, es menester que la porción fija de éste estipulada por las partes no sea inferior al “salario mínimo” establecido como tal por el Ejecutivo Nacional.
En este sentido, en virtud del carácter social del derecho laboral no basta que al trabajador se le retribuya con un salario que si bien alcance el mínimo monto decretado, ello no se deba a la retribución que le debe al patrono por los servicios prestados, si no producto del esfuerzo del propio trabajador para obtener las comisiones, bonos y demás incentivos laborales.
Por ello, sostener como lo afirmó la Sala de Casación Social en el fallo recurrido, que “habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones, y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de la Ley vigente, en caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, (…)”, se apartó intempestivamente del criterio establecido en el fallo N° 1438 del 1 de octubre de 2009, anteriormente citado, que pretendía proteger el salario mínimo del trabajador al establecer que no es posible pactar un salario fijo inferior al decretado por el Ejecutivo Nacional, y menos aun es plausible que dicho cambio de criterio se haga de forma intempestiva, sin expresar los motivos que llevaron a la Sala a sostener una postura diferente a la previamente asumida, violando así la seguridad jurídica y la confianza legítima de la peticionante.
Por tal motivo, en vista de la violación constitucional advertida, es por lo que se declara ha lugar la solicitud de revisión del fallo N° 1466 dictado el 17 de diciembre de 2013 por la Sala de Casación Social, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada y sin lugar la demanda. En consecuencia, se anula el mencionado fallo y se ordena a la Sala de Casación Social que se pronuncie nuevamente con arreglo a lo expuesto en esta decisión. Así se decide.
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